Tycho Brahe 的選擇

97台上4795（97台上4705）：

刑法第二百二十四條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第二百二十四條之一之加重規定，亦同）。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符。

98台上2062：

刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」為成立要件，非如修正前同條第一項（修正後僅有一項）有須達「至使不能抗拒」之要件。依其立法理由之說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

97台上4589：

刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。

99年度第7次刑庭會議決議：

法律問題：

甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？

採丙說：

倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

理由：

一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明：「現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。

二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。

三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九０年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受 身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。

四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

參考：黃惠婷，〈證明「違反意願」非強制性交罪之必要條件—簡評99台上4894號判決與99年刑事庭第7次會議決議〉，《台灣法學》第161期，2010.10.01，pp.194-203：

最高法院認為99台上4894的重點是行為人是否有以違反被害人意願之方法為之，而99年刑事庭第7次決議的四種見解亦圍繞在「行為人是否以違反被害人意願之方法為性交」的命題上，以此為核心，延伸探討未滿14歲者是否有意思能力以及能否表達「同不同意」或「知不知抗拒」。

上述實務見解最大的爭議是，要求本罪的客觀要件「強制」必須能證明違反被害人主觀的意願，遂造成難以理解的誤會。

88年修正刑法第221條，最重要、也最值得肯定的是刪除客觀上必須確定、然又難以證明的「至使不能抗拒」要件。……本罪之成立不僅不須證明「不能抗拒」，且根本無須證明行為人「違反（被害人）自由意願」。……認為現行法的「違反其意願」是取代修法前的「至使不能抗拒」或當時一讀通過的「至使難以抗拒」要件，乃是一種誤解。

現行強制性交罪的「違反其意願」則是一種強制方法，並非是強暴、脅迫的結果，因此行為人有無違反被害人意願，不是成立本罪的必要條件。……未違反意願而性交，也能成立強制性交罪，即為了性交而施以強暴、脅迫等方法者，強暴、脅方等方法才是本罪的核心要件。

最高法院刑事庭決議結論，不僅對8歲至14歲者不公平，恐怕也違背了罪刑法定原則，且錯亂司法與立法的角色，破壞法治國應遵守的權力分立原則。

強制性交罪的「強制」是以強制方法壓制被害人的抗拒或抗拒意志（強制程度如刑法第304條的強制罪），在強制與忍受性交之間必須客觀上存有因果關係與主觀上存有目的關聯。其中，「強暴」的重要特性是強制方法的物理性，行為人施以身體的力量是針對人，令被害人感到身體受強制時，即肯定使用暴力；申言之，對行為人而言，是身體力量的施展，對被害人而言，是感受身體上的強制作用。

……被害人抗拒必須承擔失敗的風險所招致的危險升高，因此，「強暴」概念不應採嚴格解釋。

強暴是一種克服被害人抗拒的方法即可，行為人使用多大的身體力量並非重點，其至為了準備性交而對被害人身體施以力量，以免被害人施以積極或消極的抗拒的行為亦可。……暴力也可以針對物，只要其方式能對被害人產生直接的身體強制作用即已足。

本案中（99台上4894）事實查證重點不在於被害人是否有試圖逃跑、扭動身體或大聲喊叫，而是行為人是否施以強暴或脅迫。行為人如果沒有拉住或推倒被害人，如何能脫下其內褲，脫內褲行為即是一種強暴，更何況能將異物分別先後插入性器，行為人勢必壓制被害人的身體某部分，才能順利完成，因此行為人的行為優先適用加重強制性交罪。

99台上7290：

刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，基於對未滿十四歲男女之保護，對於未滿七歲者為性交，應認為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

102台上3692：

刑法第二百二十一條第一項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，此行為即屬一種違反意願之方法。是以行為人若施以上開方法而使人為性交之行為，即與犯罪構成要件該當。上訴人假施法力改運之名，利用甲女與男友感情不睦、丁女運勢及工作不順而均陷於非理性求助法術之心理無助壓抑狀態，徉以須取男人新鮮精液製作佛油施法為由，而使二女對法術生效之期待，以口交或以陰莖插入陰道方式，與甲、丁二女為性交，顯係違背甲、丁二女意願而強制性交，原審論以強制性交罪，適用法則，核無不合，不能任意指摘為違法。

註：這個見解厲害，以法官的立場來看，可以無敵使用。只是依循此一解釋，如果女生因感情、健康、事業等挫折而情緒低落處於彷徨無助之際，男生以溫暖甜蜜言語誘使上床，如果媒體報導責難一番，大概也會構成本罪了。