被告以外之人受檢察官或司法警察詢問時,如有錄音,而錄音內容與筆錄記載不符時之效果?

受詢問時身分之判別

98台上5359:

受詢問人於接受司法警察(官)詢問時,是否係以被告(或犯罪嫌疑人)之身分接受詢問,端視其接受詢問之內容,有無涉及其可能被訴或現已被訴之犯罪事實,而不以司法警察(官)於詢問之初有無告知刑事訴訟法第九十五條所規定之權利事項為斷。吳00於製作第二次警詢筆錄之初,警員雖有先告知刑事訴訟法第九十五條所規定之權利事項,然觀該次警詢筆錄之內容,警員係詢問其毒品向何人所購得、該人之真實姓名及特徵、如何與該人聯繫、前後共向該人購買幾次毒品、最後一次係於何時地交易等情,並無一語涉及吳00是否犯有何罪嫌,揆諸上開說明,吳00之第二次警詢筆錄應係以證人之身分接受警員詢問,以查證其毒品之來源,而非以被告之身分接受詢問。上訴意旨指摘吳00之第二次警詢錄係以被告之身分接受詢問,警員亦未依法錄音、錄影,顯有誤認,亦非合法之上訴理由。

甲說:如有錄音,而錄音內容與筆錄記載不符時,類推適用刑訴100條之1

96台上6168(96台上4922、99台上2017):

刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定,係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告,司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時,為建立訊(詢)問筆錄之公信力,並擔保訊(詢)問之合法正當,及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量,課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影,得就其有無必要性作考量,全程同步錄音,則無裁量餘地;並於第一百條之一第二項(第一百條之二準用之)規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者,對該不符部分之筆錄,賦予證據使用禁止之法效,排除其證據能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法,為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行,並使審判筆錄之記載有所憑據,杜絕爭議,增訂第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音;必要時,並得全程錄影」之規定;另於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時,得詢問證人,惟第二項規定所逐一列明準用之有關條文,其中第一百條之一及第一百條之二並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述,既增訂應予錄音或錄影,然於檢察官訊問證人,及於司法警察官、司法警察詢問證人時,則無必須錄音或錄影之明文,此應屬立法上之疏漏是以,檢察官於訊問證人,或司法警察官、司法警察於詢問證人時,如仍予以錄音或錄影,自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者,固宜參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之相同法理,對該不符部分之筆錄,排除其證據能力,但究難僅因檢察官於訊問證人,或司法警察官、司法警察於詢問證人時,未全程連續錄音或錄影,即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序,或得逕認其無證據能力

乙說:如有錄音,而錄音內容與筆錄記載不符時,適用刑訴159之2:

97台上3991:

刑事訴訟法第一百條之一第一、二項分別規定:「訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。」又同法第一百條之二規定:「本章之規定,於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之。」另「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要,得使用通知書通知證人到場詢問。」同法第一百九十六條之一第一項定有明文,上引規定則明顯不在同條第二項準用條文之列。足證司法警察(官)因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要,而詢問證人時,並無「應全程連續錄音」或「全程連續錄影」及上述其餘所謂筆錄之記載與錄音或錄影之內容不符,不得作為證據等規定之適用。此究為立法之疏漏抑或有意保留,固值推敲,但對司法警察(官)之詢問證人、製作證人筆錄,倘認有違法取供或非依法定程序取得證據等之疑慮,縱並未錄音或錄影,或錄音、錄影已滅失,而無從據以勘驗比對,仍非不可調查其他證據以資究明,自不能單以並無警詢時之錄音或錄影可為勘驗比對,即認證人於警詢之供述必係出於非法取供,為無證據能力。

98台上6826:

刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項規定,司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人時,除有急迫且經記明筆錄者外,應全程連續錄音,必要時,並應全程連續錄影;而筆錄內所載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者,其不符之部分,不得作為證據。此項證據排除法則之訂定,旨在確立程序之正當性,並保護犯罪嫌疑人而設,從法條文字或立法意旨觀之,對於詢問犯罪嫌疑人以外之人並不適用,至為顯然。至於犯罪嫌疑人以外之人在警詢之陳述,本屬傳聞證據,證據排除與否,應斟酌者厥為,同法第一百五十九條之二所定陳述之外部情況是否具有特信性及必要性?能否例外豁免排除而已?而警詢筆錄與錄音或錄影之內容有不符之情形,應屬欠缺審判外陳述特信性之外部情況問題,與前述為確立程序之正當性,並保護犯罪嫌疑人而訂定之證據排除法則,截然不同。原判決就證人莊00在警詢之陳述,引用前審勘驗之結果,認有部分筆錄與勘驗錄音內容不符,未依刑事訴訟法第一百五十九條之二論斷證據能力之有無,直接以筆錄與錄音內容不符為由排除之,揆之前開說明,有適用法則不當之違背法令。

 

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