關於通訊監察所得之證據

文書可能是物證,也可能是供述證據(包括被告供述與被告以外之人陳述)

98台上7301:

書面證據在刑事訴訟程序中,依其證據目的不同,而有不同之屬性,有時為供述證據,有時則屬物證性質,亦有供述證據與物證兼而有之情形如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者,亦即以記載之內容確定某項事實,而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者,應依人證程序檢驗該書面證據若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者,係屬物證,須依物證程序檢驗他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據,則屬新型態科技證據,兼具人為供述及物證性質,自須依科學方法先行鑑驗,然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據,係指審判外以言詞或書面所提出之陳述,以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據,應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述,並經當事人主張內容為真實者,始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述,原則上並無證據能力,僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時,始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據,或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件(如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」),或屬文書製作人之事實、法律行為(如表達內心意欲或情感之書信,或民法關於意思表示、意思通知等之書面,如契約之要約、承諾文件,催告債務之存證信函、律師函等)等,則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述,應依物證程序檢驗之。查本件檢察官所提出扣押物編號G15 之文件資料中,關於中國和艦科技有限公司(下稱和艦公司)資訊工程部門主管張00,因由台灣到大陸發展的資訊業者向被告等投訴,和艦公司張11於大陸採購軟硬體設備收受廠商回扣,影響聯華電子股份有限公司(下稱聯電公司)在中國投資及成本控制,而向被告等回報處理情形之文書,其中記載內容略以:「 PTCW IN Chill軟體採購,經採購確認,應為US$六六一七0,非函中所稱的十二萬美金,HP及Sun Server在當時的案子競爭激烈,購價應大幅低於大陸及台灣過去的價格,(在item-3我列了粗略的比較表,後續會再調出結案資料,詳細比對確認)。後續擬辦如下:1.調出各結案資料,詳細比對確認。2.深入瞭解各案處理,是否有不當之處。3.從競爭廠商或個人中,研判可能來源」等語(見第一審E1卷第一二四頁),固係張00本於自身體驗及知識所為之陳述,但檢察官提出該文書如僅係為證明和艦公司資訊工程部門主管張00就業管事務確有向被告等報告之事實,並未主張該文件內容為真實,自非屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外所為之書面陳述。第一審判決認該文件係被告以外之人於審判外之書面陳述,且不符合刑事訴訟法第一百五十九條第一款至第三款之各項規定,認均無證據能力等語(第一審判決理由乙、壹、三、(三)、)。原判決未進一步審認,遽採相同見解,依首開說明,自有可議。

103台上427:

以文書作為證據資料使用時,依其性質、作用,有不同之屬性。倘以文書內容所載文義,作為待證事實之證明,乃書面陳述,其為被告以外之人出具者,有刑事訴訟法第一百五十九條第一項及其相關之傳聞法則規定適用若以物質外觀之存在,作為待證事實之證明,即為物證之一種,無傳聞法則之適用,原則上具有證據能力,縱有違法取得問題,當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定,定其證據能力之有無,二者有別,不應相混淆。至文書資料亦有兼具傳聞證據與物證之性質者,斯時其證據能力之判斷,應依上揭證據資料使用目的,視其性質而分別決定。本件陳00、劉00及李00於原審均爭執卷附成本開銷紀錄(係記載五洲禮儀社承攬枋寮鄉立殯儀館委外經營管理案之相關資料,附於九十八年度偵字第一一六七號卷第一二五至一三○頁)之證據能力(見原審卷第一一九、一二○頁)。原判決就此雖於其理由壹之二載述:該證據資料,係由檢察官指揮調查員自葉00處查扣之磁片帳冊電腦紀錄檔中所列印,該等文書中所記載之事項,係葉00經董00等人以口頭或書面告知後加以記載,業經證人葉00於法務部調查局(按應係該局高雄市調查處,下同)及偵查中證述在卷,則前開書面證據,自包含「物證」與「供述證據」二種屬性。就其為「物證」之屬性,該等文書證據既係犯罪偵查機關依法查扣之物,且非傳聞證據,復經原審依法提示調查,自均有證據能力;至就其為「供述證據」之屬性,前開文書係屬葉00於審判外所為之書面陳述,且揆之葉00前揭於調查局及偵查中所為陳述,亦可認該等文書並不具例行性,而非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之業務文書,自不具證據能力等由(見原判決第一○、一一頁)。惟其於理由貳、一之(五)復援引五洲禮儀社之成本開銷紀錄載有「鄉公所殯儀館租金(五年300萬〈新台幣,下同〉)已付1080000元」;及於理由貳、一之(十二)採用前述成本開銷紀錄,其上載有給付款項予「公所」、「宏哥」等內容,資為認定本件犯罪事實之主要依據,並均說明前揭成本開銷紀錄係物證等情(見原判決第一五、二七頁)。然其既已援引成本開銷紀錄中相關內容所載之文義,並非單純以其物質外觀之存在,作為待證事實(即有無交付賄款)之證明方法,該部分核屬被告以外之葉00於審判外所為之書面陳述,原判決將之以物證形式,採為判決之依據,難謂為適法。

通訊監察錄音帶及其譯文之證據性質:

監聽錄音帶為利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據,屬新型態科技證據,兼具人為供述及物證性質,須依科學方法先行鑑驗,然後分別依人證或物證程序檢驗之。以錄音之通話內容為證據,而對真實性有爭執時(含通話人是否本人及譯文記載是否相符之爭執),應依刑訴165之1-2規定調查。

以錄音通話內容(通常以譯文形態顯示)作為證明事實之證據資料者,其為人為供述證據,應依供述證據證據法則判斷其證據能力之有無。

毒品案件中販毒者與購毒者間關於毒品交易之通話內容,該供述證據之性質通常並非被告以外之人審判外之陳述,不適用刑訴關於傳聞法則之規定。當通話內容為追憶過去已發生之事實時,才為被告或被告以外之人於審判外之陳述。如為被告以外之人之陳述,才依刑訴關於傳聞法則之規定決定其證據能力之有無。

97台上5940(98台上4017、99台上2933、99台上4399):

所謂被告以外之人於審判外之陳述,係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實,事後追憶並於審判外為陳述者而言如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者,因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶,自與審判外之陳述有間,二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法(下稱通保法)第十三條第一項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文,屬於文書證據之一種,於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時,法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定,以適當之設備,顯示該監聽錄音帶之聲音,以踐行調查證據之程序,俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符;或傳喚該通訊者;或依其他法定程序,為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性,法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之訴訟程序即無不合。

98台上7231(99台上3055):

司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,保存當時通訊之內容,其真實性之保障極高,具有一定程度之不可代替性。而司法警察(官)為調查犯罪情形及蒐集證據之必要,先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文,乃該監聽錄音內容之顯示,此為學理上所稱之派生證據,屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據,而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料,性質上實與一般供述證據無殊,其證據能力之有無,應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,應屬被告在審判外所為不利於己之陳述,依自白法則評價其得否為證據,無關乎傳聞法則之適用若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者,就該第三人之案件而言,則屬於被告以外之人在審判外之陳述,依傳聞法則定其有無證據能力至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時,法院依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定勘驗播聽該監聽錄音,必要時並得傳喚該製作譯文者為說明,則為有關證據調查方法之範疇。本件原判決所引據之陳00與黃00間上揭行動電話於九十二年六月七日晚上十一時二十二分許,就其二人間如何籌措應支付丁00販賣K他命毒品價金一百餘萬元之通訊監察譯文,就陳00與黃00共同營利販入部分,固屬其二人於審判外之自白,但對丁00販賣部分而言,則屬被告以外之人在審判外之陳述。按第二審為事實覆審,丁00及其辯護人固於上訴審時一度爭執該譯文之證據能力,但其等於原審更審時既均對該譯文之真正一致表示無意見等語,有審判筆錄可稽。而上開通訊監察書復係依行為時之通訊保障及監察法規定由檢察官核發,並不違法。則原判決理由壹之三,認其有證據能力之說明雖嫌籠統不夠具體,而有微疵,但仍於結果並無影響,自不容丁00再事爭辯而執為上訴第三審之適法理由。

通訊監察譯文無刑訴39法定程式規定適用

99台上5135:

文書,由公務員製作者,應記載製作之年、月、日及其所屬機關,由製作人簽名,刑事訴訟法第三十九條固定有明文,然此所稱文書,係指為使特定之訴訟行為,符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員,依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文,雖係文書,然非訴訟行為所應具備之法定程式,自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文,乃該監聽錄音內容之顯示,於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時,法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序,以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符;然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執,即無再辨認其聲音之必要,故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之調查證據程序即無不合,自得作為證據。

僅監聽而未錄音時

99台上4666:

執行通訊監察所取得之證據,其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者,兩者之證據性質截然不同,後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據,固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌,惟前者既以監聽之錄音本身作為證據,至其譯文僅使顯現錄音之內容而已,並非證據本身,亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者,於譯文與錄音之同一性無爭議時,固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據,但於同一性有爭議時,仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據(例如行勘驗或命辨認或實施鑑定),以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音,係以錄音作為證據,屬於前者,僅因譯文與錄音同一性無爭議之故,以譯文替代錄音證據顯現於公判庭,揆之前開說明,譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。上訴意旨(三)對之有所誤解,質疑譯文形式要件之欠缺或主張適用傳聞排除法則云云,要非可取。

關於電話簡訊

99台上7252:

行動電話之訊息,係藉諸電信業者所提供之訊息傳送服務功能,經由該業者之電腦網路系統,將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等,加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者,因足以為表示其用意之證明,性質上應屬刑法第二百二十條第二項規定之準文書。而文書,以其內容存在之狀態,為證據資料,藉之推論待證事實者,屬於物證,如依其內容所述事實之真偽,推論待證事項真實與否,則該文書與供述證據無異,應依傳聞排除法則審究其有無證據能力。原判決依憑陳00行動電話內存有代號「喬喬」等人與其聯絡有關可否上班或休假等事宜之上開簡訊,以陳00既有該等事項准否之權,乃據而認定陳00為經營本件護膚店之人,此推論顯與該簡訊內容之真假無涉,即以該簡訊內容之存在為證明陳00經營本件護膚店容留女子與人性交易犯罪之物證。陳00上訴意旨主張該等簡訊內容為傳聞證據,無證據能力,並據以指摘原判決併引為科刑判決之基礎,採證違背證據法則云者,容有誤會。

通訊監察程序違法情節重大

98台上1495(98台上3763):

通訊保障及監察法施行後,司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員若不依該法第五條第二項之規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書(同法於九十六年七月十一日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院或法官核發),或未依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察,即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察,事後亦未依規定補發通訊監察書者,不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容,不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」,且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權,其情節難謂非重大。倘不禁止使用此類違法所取得之證據,將致監聽流於恣意而不受節制,洵至憲法所保障人民之秘密通訊自由及隱私權處於隨時有受侵害之重大危險,其流弊不可輕忽。本件警方對上訴人及前揭證人實施通訊監察之時間,雖在通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項關於違法監聽情節重大所取得之證據資料無證據能力特別規定修正增訂之前,但原審判決時(九十八年一月六日)既已在該法修正施行以後,而刑事訴訟關於證據能力之有無,係屬程序法規範之事項,依程序從新之原則,自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定,作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之依據。且刑事訴訟法第一百五十八條之四條文既謂「除法律另有規定外」,始適用該條所揭示之權衡法則,故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」,所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷,自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定,而排除刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形,始回歸適用刑事訴訟法相關之規定(包括同法第一百五十八條之四之規定),以判斷其有無證據能力

98台上1408:

通訊保障及監察法第十一條第一項第二款(修正前同條第二款)規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一,其目的係在規範聲請機關慎重將事,特定其監察對象,確立實施範圍,以確保人民權益,並釐清監察責任。然此關於受強制處分人之記載方式,相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫(或出生地)及住所或居所」(刑事訴訟法第七十一條第二項第一款、第七十七條第二項第一款、第一百零二條第二項第一款),為翔實記載,尚屬有別,而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時,得不予記載(刑事訴訟法第一百二十八條第二項第二款但書),則較類似,此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審,重在維護其防禦權或供證義務;搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集,重在隱密(被實施者事先不知情)及真實之發現,兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立,後者則可得而知或未知均屬無妨,應為當然之解釋。良以實施監察之作用,無非欲利用通訊種類、號碼之監察,而蒐集、獲取犯罪之證據,是該通訊種類、號碼等事項,始屬重要之點,衡諸實務,線報之初,相關個人基本資料難免殘缺不全,況我國現今社會,仍存有人頭文化,借用他人名義申辦電訊設備使用者,所在多有,苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載,即不切實際。倘聲請機關依其僅有之線報而為略載,既非蓄意為不實捏造,而監聽結果,確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據,縱然所載「監察對象」,並非日後遭起訴之被告,因其彼此間具有一定之關聯性,自無違法可言

99台上3898:

刑事訴訟法第一百五十八條之四規定,除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。亦即就前開公務員因違背法定程序取得之證據,究否具有證據能力,法院仍有審酌權。原判決理由已敘明本件警方對上訴人持用之門號0九一七一三七八五0號行動電話所為監聽,有部分已逾越檢察官核發通訊監察書所載之監聽期間,在程序上雖有瑕疵,但經依前開規定,審酌警方所監聽之內容係涉及毒品買賣,攸關公共利益之維護,自應優於上訴人隱私權之保障,該逾期監聽之內容如何之仍具有證據能力,可採為證據。所為論斷,於法尚無違誤,且此屬事實審法院採證認事職權之適法行使,不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

 

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