Tycho Brahe 的選擇

刑事訴訟法要旨（林鈺雄，刑事訴訟法上冊，2004.09，4版、下冊，2013.09，7版）

刑事訴訟之基礎構造

國家追訴原則的思想基礎，乃追訴犯罪具有公共利益，被害人亦不能左右。……國家不能只因私人（尤其被害人）不願意或無能力發動追訴，便任由犯人逍遙法外，更何況被害人可能是出於畏懼報復或其他一時情緒等等的偶然因素而放棄追訴。（林鈺雄，上冊，第44頁）

告訴乃論不過是國家追訴原則的「限制」而已，不是「例外」。……國家機關不能等到提出告訴時才開始採取行動。（第46頁）

自訴制度是國家追訴原則的「限制」而非「例外」，……自訴制度存在之目的，並不在於否定國家之訴追權義，而在於防範檢察官之濫權，即在於防範檢察官濫權不追訴。（第48頁）

關於所謂的職權主義與當事人主義（人民參與審制度也一樣），各有特色，立法例上並無必然的優劣。歷史傳、繼受背景、國民感情、配套措施等等因素，直接影響立法的抉擇。（第74頁）

理想的陪審制，具有許多優點。首先，平民陪審員參與審判，可以避免法官本身的職業偏見以及人民對於法官的不信賴，一般認為陪審團的意見通常比職業法官的判決更為接近一般人的常識。並且，由於認定事實與適用法律的權限分開，所以也會產生法官與平民權力制衡的效果。更重要的是，人民自己審判人民的直接民主，可以將主權在民的理念貫徹到司法體制。……但「人人皆曰可殺即殺之」的民主方式，並非現代法治國追求的刑事司法理念，……在法律與知識日益專業的時代，希望僅具一般人常識的陪審員來斷定事實，會讓法庭越來越不專業，其結果經常變成擁有專業知識者的奴隸。（第84頁）

不自證已罪原則的射程距離，僅止於被告「積極」自證己罪義務的禁止，並未免除其「消極」的忍受義務，因此，當被告作為強制處分或其他調查證據方法的對象時，例如抽血檢測、身體勘驗或與證人對質等等，國家縱使課予被告忌受義務，亦不違反不自證己罪原則。（第148頁）

被告享有聽審權，此為被告最重要的程序權利之一，包括請求資訊權、請求表達權及請求注意權等三大內涵。……請求注意權指對被告的陳述及表達，法官負有詳加注意之義務，……法官應該在判決理由中交付為何採信或不採信被告所言，否則無法檢驗法官到底有無盡其注意義務，此為判決須詳附理由的重要法理基礎，亦為判決不載理由或所載理由矛盾之所以當然違背法令的緣由。（第152頁）

德國實務原則禁止對被告進行任何型態的測謊，主要理由在於測謊不可避免地影響被告「意思決定及意思活動的自由」，因為測謊的原理，正是藉由受測人不可支配、無法控制的生理竹應來探知其可能不欲人知的訊息，德國判例認為此舉侵害人格自由。美國警察實務則較為廣泛運用測謊作為偵查手段。德國法院原則上完全禁止使用測謊證據；即便美國多數州法院也禁止測謊結果提出於審判庭。（第172-173頁）

不正方法取得自白，其禁止使用之效力範圍：直接效力（第一次自白）、繼續效力（第二次自白）、放射效力（依自白按圖索驥而合法搜索取得贓物）。（第174-178頁）

期間，指各訴訟主體或訴訟關係人為一定訴訟行為的特定時期。……期間可分為法定期間與裁定期間，……法定期間，指直接由法律規定之期間，無待法官於個案中特別為意思表示。依照遲誤期間的法律效果之不同，法定期間又可分為失權期間與訓示期間。（第224-225頁）

我國現行法，就羈押處分，採取「絕對的法官保留原則」，僅法官能決定；搜索處分採「相對的法官保留原則」，原則情形，有令狀搜索時，應事先報請法官核發搜索票始能為之（刑訴128、128之1），但例外情形，承認偵查機關得為無令狀搜索之權限（刑訴130-131之1。附帶搜索、逕行搜索、同意搜索）。……羈甲決定屬於憲法層次之法官保留原則，搜索、監聽則屬法律層次之法官保留原則。至於其他強制處分，本法原則上以程序進行為分類基點，採行「偵查中—檢察官決定/審判中—法官決定」的二分模式。（第272-273頁）

比例原則具體內涵括適合性原則、必要性原則與狹義比例原則。……比例原則與法律保留原則，同樣具有憲法位階，也是刑事訴訟法的指導原則，適用於有干預人民基本權利之國家行為。（第276-277頁）

（強制處分的同意問題）刑事訴訟程序中，國家與受處分之個人之間的實力懸殊，……個人於刑事訴訟程序面對國家機關時，一來往往誤以為其有忍受之義務，二來難以判斷合法的與違法的強制處分的區別，三來必須擔心隨著不同意而來的更不利益之後果，因此只能「逆來順受」，此種同意可否評價為符合表意人的真意？……並不是所有的構成要件該當行為都可以因為承諾而阻卻違法，也不是所有的基本權都可以捨棄，因為這裡涉及人性尊嚴以及公共利益的考量，……許多亳無授權依據的干預行為便以同意為名而披上合法的外衣，為國家機關大開規避法律保留乃至於比例原則的大門，進而模糊國家干預人民基本權利的界限。較為合宜的解決之道，應該是先以強制處分的種類為第一層的區別指標，排除同意的可能性，包括本質上不可能同意的處分（如監聽）以及因涉及公共利益而無法同意的處分（如羈押）。其他可以容許同意的強制處分，包括搜索、扣押、採集並檢驗體液的穿刺性或非穿刺性措施等，必須以法定程序控制，亦即，國家機關必須事先踐行一定的程序之後，始能主張其處分因獲同意而合法。（第278-279頁）

搜索，以目的分類可分為：調（偵）查搜索（發現犯罪證據或可得沒收之物）、拘捕搜索（發現被告）；以搜索的對象可分為：對被告之搜索、對第三人之搜索（「有相當理由」）。另又可分為：對人之搜索、對物之搜索。另一個較重要的分類為：「有令狀搜索（有票搜索）」、「無令狀搜索（無票搜索）」。（第352-354頁）

「無令狀搜索（無票搜索）」，不宜稱為「不要式搜索」因為此為令狀原則或法官保留原則的例外，而非法定程序原則的例外，仍應遵守法定程式。有附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索及同意搜索四類無令狀搜索。（第359頁）

附帶搜索（刑訴130）緊隨於拘捕之無令狀搜索，目的在避免被告、在現場的第三人及執法人員受到危險，並避免被告湮滅隨身證。在被告所能立即控制之處，應准予附帶搜索。（第359頁）

逕行搜索（刑訴131-1）之搜索範圍僅限住宅或其他處所，被告身體的無令狀搜索，屬於附帶搜索的問題。又依該條項三款得逕行搜索之事由，本條容許的無令狀搜索都是針對發現被告而發，必為拘捕搜索。（第360頁）

緊急搜索（刑訴131-2）性質上屬於偵查搜索，目的在迅速取得證據以便保全。此種搜索僅檢察官可以發動，司法警察（官）不得自行發動。……司法警察（官）遇有保全證據而緊急搜索之必要時，應向檢察官報備，得其核可後應可緊急搜索。（第361頁）

同意搜索（刑訴131之1），雖容許之，但應立法設定法定程序以控制檢警以同意之名行違法搜索之結果。亦即，國家機關必須事先踐行一定的程序之後，始能主張其搜索處分因經同意而合法。本條文之規定過於簡潔，有待學說及實務補充其法定程序要件。（第362頁）

證據能力是指何種證據始有資格作為認定犯罪事實之基礎？即證據資格之問題。（第411頁）

牽涉本案犯罪事實之證據資料，必須未經禁止使用（消極之必要條件），並且又經嚴格證明之合法調查程序後（積極之必要條件），才能取得證據能力，也才能作為本案裁判之基礎。（第412頁）

嚴格證明之下，證據方法及調查程序受到「雙重的限制」，更精確的說，諸如犯罪事實之經過及行為人有無罪責等等實體事項之明，必須經過合法調查之嚴格證明程序，而嚴格證明之嚴格性，表現在兩方面，一是法定證據方法之限制，二是法定調查程序之限制。……本法證據章第155-2所稱「合法調查」，便是格證明之意義。（第414-415頁）

依照嚴格證明法則，審判程序中關於本案待證事實的調查與證明，只能以法律准許的證據方法為之。……一般籠統稱為「證據」，其實至少包含兩層意義，其是作為「證據資料」的意思，其二是作為「證據方法」的意思。「證據資料」是指所有可能與待證犯罪事實相關的素材（人、地、物），證據資料必須透過特定的方法才能呈現，此特定方法即稱「證據方法」，指探求證據資料內容的調查手段。（第415-416頁）

在嚴格證明法則之下，法官於審判期日踐行「調查證據程序」時，僅能使用「法律明文准許」的數種證據方法來調查證據資料並證明本案待證事實，這幾種證據方法，稱為「法定的證據方法」。本法明文准許的法定證據方法，除人證、文書、鑑定及勘驗之外，還包括被告，共計五種。除以上五種外，本法既未規定，也不准許其他的證據方法。……法院一旦使用法定以外的證據方法來證明本案待證事實時，其調查證據即不合法，證據即屬「未經合法調查」而無證據能力。（第416頁）

自由心證的限制包括：1、審判筆錄之證明力（刑訴第47條）；2、論理法則與經驗法則（刑訴第155-1但）；3、自白須有補強證據（刑訴第156-2前）；4、緘默之評價（刑訴第156-4）。（第424-425頁）

傳聞法則並非普世價值或各文明法治國家所共同承認的證據原則（與無罪推定原則、罪疑唯輕原則等不同），而是如陪審團制度一樣附隨在特定的歷史傳統、文化背景及審判構造底下的訴訟機制。（第452頁）

鑑定人是本於其專門之知識，輔助法院判斷特定證據問題之人。……鑑定人可能以三種方式輔助法院，……：1、鑑定人依照其科學專門知識，向法院報告某個一般的經驗法則：2、鑑定人鑑定某個唯有依照特別之專門知識始能察覺、判斷之事實；3、依照得出結論的科學論證規則，鑑定人得出某個唯有依照其專門知識始能判定的結果。……事實須要特別之專門知識始能判斷者，即有「鑑定之必要性」，至於鑑定之事實結果是否合乎法律之責任能力概念，則屬法律之評價，屬於法院的職權。……亦即，法院縱使採納鑑定意見，亦必須於其判決理由中表明曾就鑑定意見進行自主的證據評價。（第478-479頁）

具有某種專門知識之人，通常不只一人，因此，原則上可以更換，具有可代替性（例外：鑑定證人），因此不拘提鑑定人（刑訴199）。（第481頁）

鑑定證人是依特別之專門知識而得知己事實之人（刑訴210）。如曾為被告持續醫療之精神科醫師就被告行為前後之心神狀態出庭陳述，其依照專業知識而為陳述，性質上屬於鑑定人，但就其知之過去事實而為陳述，性質上又為證人。由於鑑定證人具有不可代替性，與其他證人相同，因此，訊問程序適用證人程序（刑訴210）。（第482頁）

我國目前偵查實務，警方經常利用勘驗現場之機會，命被告到場進行所謂的「現場模擬」，亦即，命被告於現場重複其作案過程，並錄影存證。此一過程，往往涉及三項程序違誤：首先，司法警察（官）並非勘驗之主體，因此，除非犯罪發生後之「即時」勘察現場或由檢察官親自指揮勘驗者，否則即屬勘驗權限之逾越；其次，除被告自願，否則，現場模擬實乃課予被告以樍極之作為義務來證明自己之罪責，可能違反不能自證己罪原則；猶有進者，現場模擬往往公告周知媒體前往採訪，不但造成外界先入為主的「有罪推定」印象，違反無罪推定原則，共且嚴重破壞偵查不公開原則。（第493頁）

法定之證據使用禁止：1、違背法定障礙事由與禁止夜間詢問之證據使用禁止（刑訴158之2-1）；2、違背告知義務之證據使用禁止（刑訴158之2-2）；3、應具結而未具結之證言或鑑定意見，不得作為證據（刑訴158之3）；4、證據使用禁止之概括條款（刑訴158之4）。（第516-517頁）

證據使用禁止之理論：一、依附性之使用禁止：國家訴追機關在取證過程中，若有違反程序法規時，在何等條件之下會有證據使用禁止之效果？就此，有統一觀點與非統一觀點兩種基本想法，前者嘗試以統一標準解決所有使用禁止問題（權利領域理論及規範保護目的理論），優點在於明確、安定，然而取證規定千方百種，違法型態已是千奇百怪，欲求其統一標準，談何容易？故另有傾向個案區別的非統一觀點，因應而出，權衡理論即其中佼佼者。（第528-529頁）

權衡領域理論乃由德國最高法院首先提出的一觀點理由，該院認為，被告得否以下級審判決違背法令為由（證據應禁止而未禁止）提起上訴，取決於被告的權利領域是否受到重要的影響。探究這個問題時，應首先研究取證禁止的規定，究竟是為了誰的利益而設。只有在法規是為被告利益而設，且被告重要之權利領域因追訴機關違法取證而受到侵犯時，被告才得以下級審違反證據使用禁止規定為由，據以提起上訴。（第529頁）

主張三段審查基準說：1、首先審查追訴機關是否惡意、恣意違法取證？答案肯定時，該證據應予禁止使用。2、答案否定時，繼續審查被違反之取證禁止，其法規範目的為何？該目的是否因違法取證行為，而終局受損？使用該證據，損害是否會加深或擴大？3、如果不會，或者根本無法探知規範目的時，則得權衡個案。（第533頁）

自主性之使用禁止，考慮法院調查並使用證據之行為，是否會構成一次自主性之基本權之侵害？第一類之自主性之使用禁止，導源自憲法上隱私權之保障，最為典型者：合法搜索而來的日記證據，由於取證行為並未違反程序規定，使用該證據是否會單獨構成一次隱私權之侵害？法官此時應注意憲法優位性原則，將憲法保護基本權之客觀價值，貫徹到個案證據有無證據能力之判斷。（第534頁）

偵查之目的：第一、篩漏功能；第二、蒐集並保全證據之功能。……許多實證研究指出，錯誤裁判最大的肇因乃錯誤偵查，再好的法官、再完美的審判制度，往往也挽救不了偵查方向偏差所造成的惡果，因而，身為偵查主體的檢察官如何主導進行偵查活動，或者說，如何指揮監督警察辦案，實際上成為裁判結果的指標，關係著將來裁判的客觀性與正確性。（下冊，第5頁）

本法規定，檢察官起訴時，除提出起訴書外，並「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑訴264-3），據此，我國採行與歐陸法系相同之卷證併送制度。反之，立法例上，另有採取卷證不併送制度者（所謂之起訴狀一本主義），如英美法系與日本法制。（第118頁）

何以採行卷證併送制度？……課予法官撰寫判決理由之義務，此為判斷法官是否恪遵聰審原則的重要指標。……另外，卷證併送乃與閱卷權相互配套之制度，法官雖然接觸卷證，但是辯護人亦得享有亳無限制之閱卷權，得以事先充分瞭解檢察官起訴之證據，有助防禦權之行使。最後，我國法與德國法為免檢察官濫行起訴，採行「起訴審查制」，……法官通常必須事先接觸起訴卷證，才能判斷檢察官起訴合不合乎法律規定的足夠犯罪嫌疑程度，……。（第118-119頁）

自訴人之證人適格問題及解決方案：……無論從嚴格證明法則抑或對質詰問權利出發，完全排除自訴人之作證適格，並非正途。……在修法改採律師強制代理制，以及93釋582宣示嚴格證明與質問權的憲法位阰之後，第二條可能的出路是：自訴代理人方案。……在自訴程序一旦自訴人針對被告犯罪事實為陳述時，或者審判長認為有命自訴人為此陳述之必要時，即應將自訴人之程序地位轉換為證人，……此時，自訴人性質上是控訴原審的友性證人，猶如公訴程序告訴證人是檢察官的友性證人一般。（第173-176頁）

直接審理原則的另一項內涵，乃「實質之直接性」，……法院應該盡其可能運用最為接近事實的證據方法。據此，能夠提供待證事項「第一手」資訊的原始證據方法，才是直接的證據方法；反之，從原始的證據方法「派生」而來的證據方法，亦即「證據的替代品」，則為間接的證據方法。實質的直接性原則，就是禁止法院以間接的證據方法代替直接的證據方法之原則，簡稱為「證據替代品之禁止」。（第188頁）

就證人而言，確認在場之後，審判長應請證人離庭在外等候點呼，……證人必須離庭的理由，一言以蔽之，就是為了發現真實，避免其證詞受到有意無意的不當影響。……在修法前，實務上似宜貫徹證人離庭之作法，……。（第208頁）

本法就發問之形式，使用「訊問」、「詢問」與「詰問」三種法律用語，但三者基本上都是指「直接發問」而言，無庸強行區別。（第211頁）

主詰問，由於被詰問乃詰問者所傳，通常乃對其具有善意的「友性證人」，因此，不得對其提出誘導性之問題，否則猶如「套招」；反之，反詰問時，則無此項誘導之限制。（第212頁）

以被告同意作為適用簡易程序的前題，也是聽審原則的必然結果。……至於冋意之方式，可採事先同意或事後異議的方式。（第257頁）

案件不法內涵輕微且事實證據明確者，以程序發現實體真實，始屬可能；科處效果輕微、審檢認定合致且被告同意者，才能達到比例原則、控訴原則及聽審原則等法治程序之基本目的。（第259頁）

刑事訴訟法並無如民事訴訟法第478條4項之規定，案件發回之後，即已回復第二審之通常程序，第二審仍應本於其事實審之職權，認定事實並適用法律，並且調查一切依法應予調查之證據，不得僅以第三審發回之點為限。至於最後認定事實及適用法律之「結果如何」，當然更是事實審的職權，發回判決對此並無拘束力可言。（第296-297頁）

上訴利益乃上訴之合法要件，……德國實務依照判決主文之異同而決定判決是否對被告有利或不利，而認為無論基於犯罪不能證明、欠缺違法性或欠缺有責性之理由而諭知無罪判決，其主文皆無不同，因此，被告並無上訴利益，更何況刑事程序的目的在於檢驗罪責，而不在回復被告的名譽。然而，德國文獻認為，判決理由對於被告心神喪失之評價，可能對於被告的名譽造成損損害，類此嚴重影響被告基本權的情形，應例外地承認被告有上訴的利益。至少，對於宣告無安處分之無罪判決，由於保安處分仍屬于干預被告基本權之處分，因此被告有上訴利益。至於我國實務，既然連對免訴判決上訴請求為無罪判決，都否認被告之上訴利益（94台上854），當然更遑論此種類型了。（第301-302頁）

第二審之審級結構，立法例包括事後審查制、續審制及覆審制。事後審查制，乃本於法律審之角度，事後審查原審之判決及其訴訟程序有無違誤，本法之第三審程序採之。續審制，則屬事實審兼法律審，第二審繼續第一審之審判，因此，在第一審所為之訴訟行為，在第二審亦有效力，如我國民事訴訟法之第二審程序（民訴第448條）。本法之第二審程序，則採覆審制，雖亦為事實審兼法律審，但應為完全而重複之審理，可以說是完整的「第二個事實審」，或者說「第二個第一審」，因此有別於續審制。簡之，第二審法院應就原審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，關於事實認定、法律適用、刑罰量定，皆與第一審法院同其職權（刑訴第364條）。……第二審法院理論上應於上訴範圍內，重新就事實與法律為全面的審查，……並且第二審之判斷資料，應以第二審為準，縱使於第一審判決後，始行發生之法令變更或當事人始行主張之事實或提出之證據，第二審法院皆應本其職權認事用法。此外，由於第二審法院撤銷第一審者，除第一審為程序判決之情形外，皆應自為判決，案件再無發回或發交第一審之餘地（刑訴第369條第1項）。（第334頁）

事實之完全重複審理，固然在於求取慎重；但是，就立法論而言，也有諸多疏失：1、……所有的證據方法必須重新調查，……其負擔不言可喻。2、……案件繫屬於第二審時，通常與案發當時已有一段距離，……重構事實的工作因而愈加困難。3、……可能造成第一審的懈怠……。若能真正且徹底落實我國第一審的審判程序（尤其是嚴格證明法則、直接審理原則及法庭詰問活動），立法政策上似可考慮修改目前之覆審制。（第335頁）