刑法總則要旨(林鈺雄)

啟蒙時代之後的刑法則多半認為,惟有與公民之間和平的、自由的共同生活不一致的行為,才能施以刑罰。此等不一致的行為,在古典的犯罪型態中相當明顯,例如殺人、傷害或竊盜等等;……是以,現代刑法不再以行為的反道德性,而是以行為的社會損害性為聯結果,亦即,現代刑法之所以處罰特定行為,乃因該行為和人類和平共同生活的規則互不相容。反過來說,即便是不道德的行為,如果未損及人類和平的共同生活,也不應受刑罰制裁。(第9頁)

 

將刑法限縮成為「禁止社會損害行為」的規範,是現代刑法的第一個重要前題。對於這種啟蒙觀點最有頁獻的刑法學者,莫過於貝加利亞,其名著《論犯罪與刑罰》,影響現代刑法深遠,後來發展成為「法益」的概念:只有侵害法益才構成犯罪,國家僅應也僅能就侵害法益的行為施加刑罰。……不過,上述啟蒙刑法的進展可以說是極其緩慢,刑法與道德的界限逾今仍然模糊不清。……其次,過猶不及,法益概念固然作為建構現代刑法的基石,但畢竟還是啟蒙時代以來,以「人」作為世界中心的人本思想的反應;然而虐待動物、污染環境及滅絕生態等行為,固然造成不少惡果,但卻不是傳統型態的侵害法益行為,因此,當代刑法學的課題之一,在於如何重新界定法益概念,使其既能保有限定刑罰範圍的傳統功能,又能適應制裁人類過度「唯我獨尊」的侵害行為。(第10頁)

 

發動刑罰的第二個條件,及以其他較為輕微的制裁手段還不足以抑制某社會損害行為,此即刑法之最後手段性原則。……刑罰最後手段性是為了儘量避免刑罰的惡害:痛苦性、副作用(標籤)。……因此,只當無其他可資利用的有效手段時,才能動用刑罰,所以也稱為刑法或刑罰的附屬性原則。這種將刑罰限定在必要及合理的最小限度的刑法謙抑思想,也有前述國家法上的理論基礎,即社會契約論:人民只將有限的權力交給國家,國家也只能在維持和平共同生活的必要性之前提下運用權力,據此推知,國家不可超過上開目的限制人民的自由。……刑法並非萬能,只能作為附屬性的法益保護規範,且只當特定行為危及社會和平的共同生活且非用刑罰不足以制裁,才具正當性。(第11-12頁)

 

社會上有許多射倖性的投機交易,刑法要介入到何等程度?當被害人只要盡一點最低的注意義務,便可以避免錯誤的交易所造成的損失時,科處行為人刑罰是否合乎刑罰的最後手段性原則?(第13頁)

 

刑罰……目的在於回復原來的平衡狀態,也就是回復原來的絕對正義狀態,是以,應報理論也稱絕對理論。……罪責必須與刑罰朿相等的罪責原則,乃應報理論的核心主張,因此應報理論弓稱為等量論。……現代刑法學泰半否定單純的應報觀,認為應報理論並未對國家刑罰正當性問題提供解答,但卻為國家刑罰權之行使設定了必要的界限(上限)。(第14-15頁)

 

預防理論又稱相對理論、目的理論,相對是考慮未來預防的效果,目的是考慮到刑罰的目的性。……矯治,……是特別預防的核心理念,……矯治可矯治者、威嚇偶然犯、隔絕無可矯治且威嚇無效者。……特別預防理論,基於其所標誌的再社會化理念,可以說是影響現代國家監獄政策最深遠的刑罰目的理論;並且,同樣是因為隔絕與矯治犯人的想法,使得刑法的制裁體系從原來的刑罰單制推展至刑罰與保安處分併存的雙軌制。(第15-18頁)

 

應報理論不計代價追求絕對的等量刑罰,卻不顧刑法的社會任務與監獄的執行理念。預防理論則因脫離罪責原則而失去設定刑罰上限的功能:一味追求一般預防,容易驅使統治者將刑罰濫用為殺雞儆猴的工具;片面著重特別預防,可能基於矯治人格及預防再犯之必要,導致小罪大罰的結果,反之,縱使是重大犯罪,可能因為基於特殊情形所犯並且無再犯之虞,而無懲罰犯人之必要。這正是結合理論產生的緣由。結合理論又稱綜合理論或統一理論,試圖截長補短,結合以上三種觀點(應報、一般預防、特別預防)的優點並補正其缺點。結合理論首先採擷應報理論的優點,認為行為罪責乃刑罰之上限,任何人不應因一般或特別預防之理由受超過其犯罪行為及個人罪責之刑罰。在以上由個人罪責所劃定的界限之內,則綜合調節不同的刑罰目的,尤其是罪責衡平、再社會化及一般預防的力能。(第18-19頁)

 

保安處分係基於利益權衡,為了防衛社會安全而限制行為人之自由權利。……保安處分之界限為:一、適合性原則:保安處分措施須有助於保護社會安寧或矯治行為人的目的;二、必要性原則;三、相當性原則(狹義比例原則)。合稱比例原則。(第29頁)

 

刑罰以行為人過去的行為罪責為前題及上限;保安處分則與行為人之罪責無關,而是以行為人未來的危險性為基礎,並以比例原則為限。(第30頁)

 

作為犯是以積極的作為方法實現犯罪之構成要件;不作為犯是以消極的不作為方法實現犯罪之構成要件。區別的實益在於,不作為犯中的不純正不作為類型,需以保證人之地位為犯罪成立的前提要件。……純正不作為犯是單純違反法律的誡命規範,即法律規定行為人應為特定行為,但行為人卻消極地不為該行為。……不純正不作為犯是以消極的不作為的方式達到通常須以積極作為方式才能實現的犯罪構成要件,可以說是作為犯的補充型態。……純正不作為犯基本上屬於行為犯,不純正不作為犯,則屬於結果犯。(第90-91頁)

 

結果加重犯是一種特殊的結果犯,指由於行為人實施基本之構成要件行為,尚且導致基本構成要件結果以外之加重結果,致該當加重構成要件而成立之犯罪(刑17)。……刑法為何要創設加重結果犯來加重處罰?主要著眼點在於基本行為與加重結果之間存在的「特殊危險及直接的關聯性」,因而具有特別的不法內涵。……行為人只要實行基本構成要件該當之行為,而生加重結果者,即足以成立加重結果犯,不以基本構成要件該當之行為既遂為必要,因為縱使是未遂的基本行為,與加重結果之間也可能存在這種特殊危險關係。較有疑問的是,我國刑法將被害人因為行為人妨害其性自主後而羞忿自殺等情形,也列為加重結果(刑226-2),究竟其間是否存在特殊危險關係或直接關聯性,似值商榷。(第94-95頁)

 

具體危險犯是指以發生一定具體危險狀態為「構成要件要素」之犯罪。此時,由於行為對於法益客體造成實害的密接可能性,因此具有可罰性,法官必須就個案判斷行為是否招致構成要件所定的危險狀態,肯定時始能構成具體危險犯。……行為人也須認識該特定的具體危險狀態,始能成立故意犯。現行法公共危險罪章中規定「致生公共危險者」均屬具體危險犯。具體危險犯本質上是結果犯,是構成要件要素所描述的該具體危險。抽象危險犯所處罰者是對於法益客體帶有典型危險的行為方式。人們經過對無數事例的反覆觀察及經驗歸納之後,有鑑於這種附隨於特定行為的典危型危險,直接由立法方法推定。……該附隨於行為的「典型危險性」,只是入罪的理由,而非構成要件要素。(刑173-12)(第101-102頁)

 

依照行為人意思維持及違法情狀的久暫為區別標準,可將犯罪分為狀態犯及繼續犯。狀態犯,其構成要件的不法內涵在於招致違法狀態,是以,行為一旦造成法之違法情況,犯罪行為即屬「既遂」,並且通常也已「完成(終了)」。刑法分別上所定之犯罪,多屬狀態犯,如殺人罪、傷害罪、毀損罪及重婚罪等。繼續犯則指行為所造成違法情狀之久暫,取決於行為人之意思的犯罪類型,因此,違法狀態之招致,固然是實現法定構成要件之行為,違法狀態之繼續,同樣是實現法定構成要件之行為,這是其特殊的不法內涵。因此,行為人之行為招致該當構成要件的違法狀態時,犯罪行為即屬「既遂」,但直到行為人終止或放棄時,行為才算「完成」,行為人如未放棄犯罪之實施者,在繼續期間仍是犯罪之實行。如私行拘禁罪。……二者區別之實益在於:1、犯罪行為何時終了、2、有無從輕原則之適用、3、成立共同正犯、幫助犯之可能性、4、追訴權時效之起算、5、告訴期間之起算、6、行為地之判斷。竊佔罪應為繼續犯,雖然一經竊佔即屬「既遂」,但因繼續竊佔而行為仍未完成,因此尚未起算追訴權時效,更無罹於時效之問題。惟實務見解誤解竊盜罪及竊佔罪的本質而將竊佔罪認為係「即成犯」(第104-107頁)

 

不法前提:行為構成要件該當性違法性(實現構成要件且無阻卻違法事由

罪責(有責性)責任能力可非難性(特別罪責要件、罪責型態、違法性認識、無阻卻責任事由)。(第113頁)

 

社會行為論原來是新古典學派的行為主張,後來成為通說。此說綜合了個人的、目的的、因果的及規範的觀點而認為,行為概念的核心,在於人類作為或不作為所產生的社會重要性。據此,行為是指:由意思去支配或可由意思支配,且因而在外界引起社會重要性結果的人類舉止。(第119頁)

 

於結果犯,不法構成要件之實現以1、行為與結果之間有原因與結果之連瑣關係(因果關係),且2、具體發生結果能歸責於行為人(客觀歸責)為前提。早期學說並不區別因果闗係與客觀歸責兩個層次,但本書認為此兩層次應予區別處理。就結論而言,本書在因果關係層次,即行為是否為造成結果的「結果原因」問題,以條件理論作為判斷基準;在歸責層次,即結果是否可算作是行為人作品的「結果歸責」問題,以客觀歸責論作為檢驗準繩。(第153頁)

 

 

 

 

沒收就本質而言,態樣繁多,可能包含或兼具了罰(特殊型態的財產刑,例如沒收犯罪所得之物)與保安處分(如違禁物品之沒收,以避免其流入市面)。(第654頁)

 

違禁物不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,且得單獨宣告沒收。係指義務沒收,法官並無裁量餘地。若該違禁物非屬犯罪行為人,而是屬第三人所有,判例認為(291527)是否違禁應以該第三人有無違禁而定,而非一概沒收。(第655頁)

 

供犯罪預備之物,學說認為應僅止於犯罪行為有處罰規定的預備階段,亦即在此階段為實施犯罪而預備的犯罪工具,但最高法院(95台上2050)認為不以此為限。(第656頁)

 

刑法上所稱之「錯誤」,用來泛指行為人主觀認識與客觀存在或發生之事實不一致的現象,即認識與事實之不一致。早期的錯誤理論,主要區別了「事實錯誤」與「法律錯誤」,前者如誤人為狗而殺之;後者如誤以為吸食大麻不是法律處罰的行為。現今多數看法是將錯誤分為「構成要件錯誤」與「禁止錯誤」兩大類。(第208頁)

 

通常,構成要件錯誤發生於行為人客觀上所為構成某罪,但主觀上卻未予認知的情形;反之,如果行為人主觀上認知犯某罪,但客觀上根本不存在該構成犯罪之事實者,稱為反面之構成要件錯誤。(第209頁)

 

「客體錯誤」指行為人關於行為客體(通常是成為侵害對象之人)的同一性或其他特徵所產生想像錯誤。……一般以想像的及實際的侵害客體之間,是否具有構成要件等價之特性,而將客體錯誤區分為「構成要件等價之客體錯誤」及「構成要件不等價之客體錯誤」。……構成要件等價之客體錯誤,其錯誤對犯罪成立不生影響。反之,構成要件不等價之客體錯誤,其錯誤對構成要件之判斷產生影響(阻卻故意既遂責任)。亦即針對行為人主觀認知之該罪成立未遂犯、客觀發生之該罪成立過失犯,兩者再以想像競合關係處理。(第209-210頁)

 

「打擊錯誤」是指行為結果因實行行為之失誤而發生於另一個客體。……打擊錯誤無論目標客體與實害客體之間等價或不等價,結論都是:行為人就目標客體成立故意未遂,就實害客體成立過失,兩者以想像競合關係處斷。……但如果行為人已經認知到其實行行為可能誤中其他客體,但仍不顧該法益侵害風險而決行,則已屬間接故意之範疇,此際,行為人對受害客體的侵害結果並無對應不一致的情形,行為人就目標客體成立故意未遂犯,對另一客體成立故意既遂犯,再依想像競合關係處斷。……若兩者皆未實現,則成立兩個犯罪之故意未遂犯。(第212-214頁)

 

A構成要件該當性—B違法性(具違法性表徵具形式違法性『無法定阻卻違法事由』--具實質違法性『無超法定阻卻違法事由』)=不法--C罪表(有責性)--犯罪成立。(第223頁)

 

該當構成要件的行為,必須放在整體法規範秩序的天平來衡量,經過價值判斷來認定該行為是否與整體法規範秩序相對立、衡突,只當經過這層違法性的檢驗之後,才能終局判斷,究竟構成要件該當行為是不是整體法規範秩序所容許的行為。……由於標示了容許侵害法益的例外要件,因此在學說上又稱為容許構成要件,概念上與構成要件該當性層次之不法構成要件相對立。(第224-225頁)

 

責任能力,亦稱為罪責能力,乃指行為人擔負罪責的能力,亦即具有判斷不法與否的辨識能力,並依此辨識而為行為的控制能力;反過來說,欠缺上開辨識能力或控制能力者,就是無責任能力人。自犯罪行為之法律效果而言,責任能力乃行為人擔負刑罰的能力。有無責任能力乃事實判斷,而非價值判斷之問題。此外,就如同其他罪責要素一樣,行為人有無責任能力,是以行為時為判斷時點(同時存在原則)。(第299-301頁)

 

原因自由行為係指,行為人因故意或過失而使自己陷於無責任能力(或限制責任能力)狀態(如酗酒或吸毒),且在此狀態下實現了某個犯罪構成要件。……行為人所以故意自陷於精神障礙狀態,其用意正在於為了故意實行後構成要件行為(即原因前行為具有雙重故意)。……應予處罰的故意之原因自由行為有兩要件:1、行為人故意(至少是間接故意)導致罪責缺陷的狀態;2、原因行為時之故意已經指向特定的犯行。……從罪責刑法而言,在原因行為與後來構成要件實現之間具備不可或缺的內在連結性。(第311-316頁)

 

過失原因自由行為應否處罰?……德國刑法分則有自醉構成要件的補充規定。……不會因為不處罰過失原因自由行為就形成處罰漏洞。(第317-319頁)

 

行為具備不法及罪責要件而成立刑法上之犯罪。不過,有些例外情形,立法者特別附加了不法與罪責以外的犯罪成立要件;這些附加要件,或者純粹取決於某些客觀」條件是否成就,或者基於某些存在於「個人」的事由,前者稱為客觀處罰條件,後者包括個人排除刑罰事由及個人解除刑罰事由,並且據此產生了自始排除或嗣後解除(或減輕)刑罰的效果。此為實體可罰性的問題,欠缺時應為實體無罪判決。不同於程序可追性的問題。(第324頁)

 

肇事逃逸罪之「致人死傷」係客觀不法構成要件或客觀處罰條件?(第329-330頁)

 

禁止錯誤應區分所生錯誤係「可避免」或「不可避免」,而有不同的法律效果,這點,與構成要件錯誤(並不區分錯誤可不可避免)的評價有別。不可避免的禁止錯誤,因欠缺作為罪責要素之一的不法意識,而構成排除罪責事由,亦即排除行為人的罪責,故不成立系爭犯罪;反之,可避免的禁止錯誤,則僅構成減輕罪責事由,視個案情形而酌減刑度。(第340-341頁)

 

新刑法修改第16條文字為:「除有正當理由而無法避免者外,……」,可解讀為明白採取罪責理論的立場,並將可不可以避免作為判定禁止錯誤之法律效果的基準。據此,「行為人對於違法性錯誤(即禁止錯誤),有正當理由而屬無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻其犯罪之成立。……如行為人對於違法性錯誤,非屬無法避免,而不能阻卻犯罪之成立,然得視具體情節,減輕其刑」。自此之後,罪責理論在我國實定法上取得了明文之依據,故意理論也已成為歷史。(第344頁)

 

行為人關於阻卻違法事由存否產生的錯誤,基本上包括兩種主要類型,一是誤認為法律上存有某項阻卻違法事由,基本上是法律錯誤的類型,即容許錯誤;二是誤以為存在某個可以阻卻違法事由的前提事實情況,本質上是事實錯誤的類型,即容許構成要件錯誤(如誤想防衛)。(第345頁)

 

 

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