Tycho Brahe 的選擇

想像競合犯

通則

99台上6167：

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

102台上310：

按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第二百七十七條第一項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處。原判決事實認定陳00經營之鍾情檳榔攤先後遭不詳之人砸店，並有余00及黃○○之共同友人遭人毆打成傷，高00等人懷疑係由與被害人官00有關之「遠勢集團」人員所為，乃將被害人押至鍾情檳榔攤綑綁、拘禁。旋經陳00、余00接續詢問官00是否知悉先前砸店之人所在地點，因不滿意其回答情形，始予毆打成傷致死等情；理由並說明陳00、高00所犯前述私行拘禁及傷害致人於死二罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰等旨（見原判決第三、四、二三頁），按之楊○○所證，高00等人押人之目的，是要找出之前砸店之人（見相驗卷第一○九頁）；黃○○亦證稱：「當時把被害人押至檳榔攤，祇是想問打我朋友的人是誰，沒有其他打算。」（見第一審卷(二)第二四○頁）；高00且證稱：「官00在回答陳00之問話前未被毆打，陳00叫官00要配合，配合好就有煙抽，官00說他真的不知道，後來他就被打。……陳00用台語說『給他假肖』，口氣就是要人家打……。」（見第一審卷(三)第四頁正、反面）各等語，原判決認陳00等人私行拘禁後，因不滿意官00之回答情形，始另基於新的犯罪決意，利用官00被綑綁、拘禁而無法抗拒之狀態，傷害官00致死，而予數罪併罰，經核尚無不合，不能逕指為違法。

非法持有槍彈而犯他罪之想像競合犯

97台上1880（98台上1957、98台上3414、99台上6695、100台上2080）：

行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決認定，林00、呂00、徐00、張00、張11於民國九十五年九月中旬共同基於為自己不法所有之強盜及非法持有槍彈犯意聯絡，商議由呂00持槍脅迫被害人說出銀行密碼之強盜計畫，乃於同年十月十二日由呂00攜帶其約於一年前所購得之具殺傷力改造手槍及子彈（呂00未經許可持有手槍、子彈部分，如後述），並邀亦具犯意聯絡之黃00、邱00，共同於翌（十三）日攜至被害人診所，推由呂00持以抵住被害人脖子並與張11強押之，致使被害人不能抗拒，而強劫被害人財物等情。如果無訛，揆諸上開說明，上訴人等此部分所為，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第三百三十條第一項結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，應依刑法第五十五條前段從一重之加重強盜罪處斷，且起訴之加重強盜部分，其效力及於裁判上一罪之持有手槍、子彈部分，原審自得一併審究。

99台上4123（99台上5556）：

未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。

強制性交與妨害自由之想像競合犯

97台上4467：

為達強制性交目的，於著手強制性交行為之前，對同一被害人所為妨害自由行為，雖不能為強制性交行為所吸收，然於妨害自由後即緊密實行強制性交或與強制性交相關之結合犯，行為人既本於特定目的，選擇並操縱支配實現該目的之手段，逕切割為二行為，與依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則有違，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情，亦未契合；縱二行為具有修正前刑法牽連犯之關係，於牽連犯廢除後，尤應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當。

施用藥劑而強制性交之想像競合犯

103台上19：

刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行，該施藥劑行為，如另觸犯他項罪名，自屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷。原判決事實認定上訴人等與郭00基於引誘Ａ女施用第三級毒品Ｋ他命及加重強制性交之犯意聯絡，而邀約Ａ女外出，帶至郭00租屋處房間，引誘Ａ女施用Ｋ他命，及利用Ａ女因施用Ｋ他命，陷於昏沉、無力之狀態，對Ａ女為強制性交行為（見原判決第二、三頁）。如果無訛，上訴人等於引誘Ａ女施用Ｋ他命時，是否即為加重強制性交行為之著手實行？所犯毒品危害防制條例第七條第三項之引誘他人施用第三級毒品罪，與加重強制性交罪，有無想像競合犯關係，應從一重處斷？原審未予調查釐清說明，遽認二罪犯意各別，應併合處罰，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由  不備之違法。

運輸與販賣毒品之想像競合犯

99台上6167：

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。

誣告與偽證之想像競合犯

101台上2449：

按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。故行為人意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，並於檢察官偵查或法院審理該誣告案件時，同時以證人身分，就與案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為相同之虛偽陳述，因該偽證與誣告行為均係侵害國家司法權正確行使之法益，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異其處罰。且告訴人之指訴乃當事人以外之第三人，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，應依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定具結，其供述證據始具證據能力。足認誣告行為人所為偽證行為係為實現或維持其誣告犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既係在於實現或維持誣告犯罪所必要，自應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷。乃原判決以誣告及偽證罪間，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，自有適用法則不當之疏誤。

私行拘禁與傷害致死之想像競合犯

102台上310：

按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第二百七十七條第一項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處。原判決事實認定陳00經營之鍾情檳榔攤先後遭不詳之人砸店，並有余00及黃○○之共同友人遭人毆打成傷，高00等人懷疑係由與被害人官00有關之「遠勢集團」人員所為，乃將被害人押至鍾情檳榔攤綑綁、拘禁。旋經陳00、余00接續詢問官00是否知悉先前砸店之人所在地點，因不滿意其回答情形，始予毆打成傷致死等情；理由並說明陳00、高00所犯前述私行拘禁及傷害致人於死二罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰等旨（見原判決第三、四、二三頁），按之楊○○所證，高00等人押人之目的，是要找出之前砸店之人（見相驗卷第一○九頁）；黃○○亦證稱：「當時把被害人押至檳榔攤，祇是想問打我朋友的人是誰，沒有其他打算。」（見第一審卷(二)第二四○頁）；高00且證稱：「官00在回答陳00之問話前未被毆打，陳00叫官00要配合，配合好就有煙抽，官00說他真的不知道，後來他就被打。……陳00用台語說『給他假肖』，口氣就是要人家打……。」（見第一審卷(三)第四頁正、反面）各等語，原判決認陳00等人私行拘禁後，因不滿意官00之回答情形，始另基於新的犯罪決意，利用官00被綑綁、拘禁而無法抗拒之狀態，傷害官00致死，而予數罪併罰，經核尚無不合，不能逕指為違法。

酒駕肇事與過失傷害非想像競合犯

100台非373：

繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。學者甘添貴所著「想像競合犯一行為之涵義」乙文亦同持此見解。再參之日本於平成十三年（西元二○○二年）增訂刑法第二百零八條之二，將危險駕駛，因而致人傷害或死亡時，分別將之結合為加重結果犯之獨立一罪予以處罰前，其實務見解亦以：刑法觀念競合（即我國刑法之想像競合）之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態，在社會通念上得評價為一行為之情形而言；酒醉駕車而過失致人死、傷之情形，因駕駛行為通常伴隨著時間之繼續與場所之移動，於此過程中所生傷亡之行為，係駕駛行為繼續中某一時點、某一場所的現象，如果從上述自然觀察的角度，不論酒醉駕駛是否為發生事故中過失之內涵，兩者依社會通念應評價為不同行為，而不能視為一個行為；據上，酒醉駕車罪與駕駛行為中發生之業務上過失致死罪，應認為有併合處罰之關係（見日本最高裁判所昭和四十九年五月二十九日大法庭判決）。又刑法上加重結果犯係法律將某故意實行基本構成要件之行為，因而致生行為人所不預期之重結果時，於一定條件之下，特別將故意實行基本構成要件行為所成立之罪，與因過失致生重結果所成立之罪，結合為一罪，並規定較重之法定刑，是加重結果犯雖因法律規定為一罪，然其本質上不限於一行為。現行刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，雖甫經法定程序修正公布施行，並參酌日本及其他各國立法例，增訂第二項，而有因而致人於死或重傷之加重結果犯處罰規定，然仍不影響其本質上係二行為之認定，即不能安全駕駛動力交通工具而駕駛途中，因過失致人受普通傷害時仍應認係二行為，予以併合處罰，不因上開法律之增訂而改變。且由於本次修正提高不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之法定刑，並基於刑事政策考量，增訂同法條第二項之加重結果犯，彰顯加重處罰之規定，適足以印證，就與過失致人受普通傷害罪間，苟僅認係一行為之想像競合犯而論以一罪，顯然評價不足而有違罪刑衡平原則，不符國民之法律感情。至於學理上所謂「夾結理論」（掛勾理論、涵攝理論），乃源於德國實務，指犯某罪著手後，行為尚未終了前（如繼續犯），另因故意或過失犯他數罪，而該貫穿行為非全部犯罪中最輕之罪，如與他數罪間有構成要件行為重合之情形，他數罪得分別與該貫穿行為全部夾結成一行為。惟此評價結果太過優惠犯罪行為人，有悖國民期待，遂另衍生「除夾結化」見解，即先就該貫穿行為與各獨立之犯罪行為，分別論以一行為之想像競合犯後，再依實質競合處罰。如行為人於上開刑法第一百八十五條之三修正前，酒醉駕車肇事致人於死後逃逸，倘依「夾結理論」、「除夾結化」之法理，則係就酒醉駕車部分，分別與「過失致人於死」、「肇事逃逸」間，先依一行為之想像競合犯處斷後，再為實質競合處罰。然酒醉駕車具有繼續犯性質，繼續行為何以得因犯他罪而生切斷作用（如持有槍枝犯他罪後，得否切斷持有行為，再重複評價一次），而不違反雙重評價禁止之原則，仍遭質疑而有待釐清，是上開「夾結理論」、「除夾結化」之見解，實務上尚難貿然全盤繼受。