Tycho Brahe 的選擇

被告以外之人於偵查中受檢察官訊問未經具結所為之陳述

甲說：有證據能力，但應經法院傳喚到庭具結及詰問

96台上3527：

惟查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。原判決已敘明曾00於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經上訴人之反對詰問，則曾00於偵查中以共同被告身分所為之供述證據，屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，而認有證據能力，其取捨證據並無違法可言，且亦敘明曾00於警詢時已供稱與上訴人係臨時起意選定廖00為強盜及擄人勒贖，原判決認此部分之供述符合傳聞證據之例外情形而採為論處上訴人之犯罪依據，亦無理由矛盾之違法；原判決並敘明廖00於第一審審理時，就本件被害事實已到庭具結供述甚詳，並經上訴人之交互詰問，因認事實已明而無傳喚之必要，難認有應調查之證據未予調查之違法可言。

98台上2646：

刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。本件檢察官於民國九十二年三月三十一日以共同被告身分訊問洪偉智時雖未命其具，但原判決已敘明法院審理時已依證人身分傳喚洪某到庭具結作證，並經上訴人對其行使反對詰問權，則洪某於偵查中以共同被告身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因認具有證據能力，其取捨證據尚無違法可言。

98台上663：（99台上994）

刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

98台上5374：

檢察官在偵查過程中，如認為有將具有共犯關係之共同被告改以證人訊問之必要，該共同被告既經轉換為證人，始有具結之問題；倘檢察官衡量案件情節、共同被告間之實際狀況、偵查效率及手段之合法性、合目的性等因素，認為不宜改以證人訊問，按之偵查之任意處分原則，並無不合。該共同被告既仍以被告之身分接受訊問，其身分並非證人，即無應令具結之可言，不符刑事訴訟法第一百五十八條之三「依法應具結」之要件，不能據以排除其證據能力。

100台上840：

刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。本件證人吳00、吳xx已經第一審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人之反對詰問（見一審卷第一宗第二一四至二二三頁），故吳00、吳xx於民國九十八年一月十三日非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄（見九十六年度偵字第二三六六七號卷第三九至四一頁），除顯有不可信之情況者外，自得為證據。原判決先說明吳00、吳xx於九十八年一月十三日係檢察官以告訴人身分傳喚到庭，繼謂其等「並無不得令具結之情形」，乃檢察官未令其具結，而排除其證據能力云云（見原判決第五頁第十九至二三行），未予說明該等筆錄究有何「顯不可信之情況」而不具證據能力，亦與上開證據法則規定不合，同屬採證違法。

乙說：無證據能力

100台上7251：

證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上均屬於證人。原判決以「證人即被告（上訴人）邱00、王00及其他同案被告等人於偵查中之陳述未具結部分，茲因其等係檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問，其等之身分既非證人，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定『依法應具結』之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其等於審理中亦曾分別以證人身分具結作證，業已確保被告（上訴人）等人之對質、詰問權之機會，被告（上訴人）等人及其辯護人復未於本院（原審）聲請傳喚其等作證進行對質、詰問，本院（原審）又查無其等於偵查中之陳述有顯不可信之情況存在」，即謂上訴人等及其他同案被告於偵查中未經具結之陳述「依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認有證據能力」云云（見原判決第十二頁第十行至第十九行），並採上訴人等及同案被告張00（已判刑確定）於偵查中未經具結之陳述，資為不利於上訴人等論罪之基礎（見原判決第四十一頁第十行至第十三行、第四十二頁第十四行、第十五行、第四十六頁第八行至第十三行、第五十七頁第十四行至第十六行、第六十一頁第十七行至第二十四行、第六十五頁第三行至第七行）。按之刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，顯有判決不適用法則之違誤。

丙說：折衷說，類推適用刑訴159之2、159之3（定論）

100台上4254：

我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第一百五十九條之一第二項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第一百五十九條之一第二項之立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第一百五十九條之五之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法第三百二十八條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形。本件劉00於偵查中就吳00部分係以共同被告身分而為陳述（見偵查卷第一九四、一九五頁第八行），既與審判中具結之證言不符，原判決並未說明其先前陳述如何具有可信性之情況，遽採為吳00販賣毒品之判斷依據（見原判決第五一頁第十四至二０行），依上說明，其採證即與證據法則有違。（註：很特別的見解）

102台上3990：

被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。同法第一百五十九條之一第二項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。又組織犯罪防制條例第十二條第一項「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，至於共犯被告於偵查中以被告身分之之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。原判決就戴00、郭00、楊00、歐00、邱00、吳00、劉00、江00、陳00等人於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，以該等被告於審判時，已依證人程序為調查，乃認對上訴人等違反組織犯罪防制條例部分，均有證據能力之說明（見原判決理由欄壹、二），即非允當。

103台上491：

按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六 五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。